El control jurisdiccional de la potestad reglamentaria

Como es sabido, las cámaras parlamentarias -Cortes Generales del Estados y las distintas Asambleas o Parlamentos autonómicos- no ostentan el monopolio de la producción normativa, pues su función legislativa se ve complementada y desarrollada por el generoso ejercicio de la potestad normativa que realizan las distintas administraciones públicas. Normas de rango constitucional, legal y reglamentario, emanadas del Estado, las Comunidades autónomas y las Entidades Locales conforman así nuestro hipertrofiado ordenamiento jurídico.

Estas normas de rango reglamentario (reglamentos, decretos, órdenes, ordenanzas, instrucciones, etc.) estarán necesariamente sometidos tanto a la Constitución, como a la legalidad. Y es que, en todo caso, la potestad reglamentaria estará jerárquicamente subordinada a la Ley. Así como a cualquier otra norma con rango superior, pues también entre las normas reglamentarias “hay clases”, estando subordinadas, por ejemplo, las Órdenes Ministeriales a los Reales decretos que aprueba el Consejo de Ministro, en virtud del principio de jerarquía normativa.

El art. 106 de la Constitución establece que «Los tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican», lo que supone -en palabras de Ernesto García Trevijano- la constitucionalización de la inexistencia de comportamientos de las Administraciones Públicas inmunes al control judicial.

Por su parte, el artículo 9.4 Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial atribuye a los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo “el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan en relación con… las disposiciones generales de rango inferior a la ley”; ámbito que es asumido por el artículo 1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Sin embargo, interesa destacar que ese control jurisdiccional de la potestad reglamentaria no permite la sustitución de la autoridad administrativa por la judicial, pues no le es dado a Jueces y Tribunales “determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen” (art. 71 de la Ley 29/1998). Ello impide a estos Tribunales sustituir a la Administración en cuanto tiene de discrecional el ejercicio de esa potestad reglamentaria.

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Por su claridad al respecto, queríamos resaltar la Sentencia 1727/2019 de 13 de diciembre de la Sección Quinta de la Sala III del Tribunal Supremo, que apunta cómo el control jurisdiccional de la potestad reglamentaria “alcanza a la observancia del procedimiento de elaboración legalmente establecido, con respeto al principio de jerarquía normativa y de inderogabilidad singular de los reglamentos, así como la publicidad necesaria para su efectividad (art. 9.3 CE), según establece el art. 52 de la Ley 30/92, y el art. 131 de la actual Ley 39/2025, y que son las delimitaciones sustantivas y formales de la potestad reglamentaria las que determinan el ámbito del control judicial de su ejercicio, atribuido por el art. 106 de la Constitución, en relación con el art. 1 de la Ley 29/98, a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo que se plasma en el juicio de legalidad de la disposición general en atención a las referidas previsiones de la Constitución y el resto del ordenamiento, que incluye los principios generales del Derecho (interdicción de la arbitrariedad, proporcionalidad,…), y que conforman las referidas exigencias sustantivas y formales a las que ha de sujetarse, cumplidas las cuales, queda a salvo y ha de respetarse la determinación del contenido y sentido de la norma, que corresponde al titular de la potestad reglamentaria que se ejercita y que no puede sustituirse por las valoraciones subjetivas de la parte o del propio Tribunal que controla la legalidad de la actuación, como resulta expresamente del artículo 71.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, que aun en el supuesto de anulación de un precepto de una disposición general no permite determinar la forma en que ha de quedar redactado el mismo”.

Como señala la sentencia de 16 de diciembre de 2008 (rec. 61/2007), que cita la anteriormente referida, «las apreciaciones subjetivas del recurrente sobre la oportunidad del criterio establecido por el titular de la potestad reglamentaria, cualquiera que sea la valoración que merezca, no constituye una razón o motivo de nulidad de la disposición, pues, como ya señalamos al examinar la jurisprudencia sobre el alcance del control jurisdiccional de la potestad reglamentaria, se trata de valoraciones que pertenecen al ámbito de la discrecionalidad y consiguiente decisión del contenido y sentido de la norma, que corresponde al titular de la potestad reglamentaria que se ejercita, sin que la impugnación de una disposición general pueda fundarse en los criterios de oportunidad o conveniencia subjetivos de quien la impugna, como señala la sentencia de 5 de diciembre de 2007, consideraciones de oportunidad que, como indica la sentencia de 13 de junio de 2007, no suponen en modo alguno que la regulación sea contraria a derecho».

En definitiva, el contenido discrecional del ejercicio de la potestad reglamentaria de la administración resulta inalcanzable para la función revisora de la jurisdicción, pero no su sometimiento a la Ley y principios generales del derecho y respeto a las garantías y trámites para su ejercicio.

No podemos dejar de reseñar, por último que nuestro ordenamiento jurídico-procesal y la jurisprudencia sí que amparan en sede jurisdiccional “una pretensión de condena a la Administración a que elabore y promulgue una disposición reglamentaria, e incluso a que ésta tenga un determinado contenido, en la medida que se constate y declare la efectiva existencia de una obligación o deber legal de dictar la norma reglamentaria en ese determinado sentido” (Sentencias de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 13 de septiembre de 2019, rec. 492/2017 o de la Sala III del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2019, rec. 691/2017).

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