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La reciente Sentencia 43/2021 de 21.01 de la Sección 1ª de la Sala II del Tribunal Supremo (rec. 1026/2019) recopila los criterios jurisprudenciales relativas a las circunstancias que justifican “la imposición de las costas al querellante particular cuando resultare de las actuaciones que ha obrado con temeridad o mala fe”. Partiendo de que “no existe un concepto o definición de la temeridad o la mala fe” lo que implica “un cierto margen de valoración subjetiva en cada supuesto concreto” en relación con la consistencia de la pretensión acusatoria ejercitada. Y señala, en todo caso, que “la temeridad como la mala fe entrañan que la acusación particular -por desconocimiento, descuido o intención-, perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia…” Además, se erige como presupuesto necesario de la imposición de dicha condena en costas la rogación de las mismas. Esto es, la imposición de las costas procesales al querellante requiere la petición expresa por parte del absuelto; exigencia esta que encuentra su anclaje en razones vinculadas al principio de defensa material y el que prohíbe condenas inaudita parte. https://lnkd.in/dPaDpqX

Como es sabido, las cámaras parlamentarias -Cortes Generales del Estados y las distintas Asambleas o Parlamentos autonómicos- no ostentan el monopolio de la producción normativa, pues su función legislativa se ve complementada y desarrollada por el generoso ejercicio de la potestad normativa que realizan las distintas administraciones públicas. Normas de rango constitucional, legal y reglamentario, emanadas del Estado, las Comunidades autónomas y las Entidades Locales conforman así nuestro hipertrofiado ordenamiento jurídico.

Estas normas de rango reglamentario (reglamentos, decretos, órdenes, ordenanzas, instrucciones, etc.) estarán necesariamente sometidos tanto a la Constitución, como a la legalidad. Y es que, en todo caso, la potestad reglamentaria estará jerárquicamente subordinada a la Ley. Así como a cualquier otra norma con rango superior, pues también entre las normas reglamentarias “hay clases”, estando subordinadas, por ejemplo, las Órdenes Ministeriales a los Reales decretos que aprueba el Consejo de Ministro, en virtud del principio de jerarquía normativa.

El art. 106 de la Constitución establece que “Los tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican”, lo que supone -en palabras de Ernesto García Trevijano- la constitucionalización de la inexistencia de comportamientos de las Administraciones Públicas inmunes al control judicial.

Por su parte, el artículo 9.4 Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial atribuye a los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo “el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan en relación con… las disposiciones generales de rango inferior a la ley”; ámbito que es asumido por el artículo 1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Sin embargo, interesa destacar que ese control jurisdiccional de la potestad reglamentaria no permite la sustitución de la autoridad administrativa por la judicial, pues no le es dado a Jueces y Tribunales “determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen” (art. 71 de la Ley 29/1998). Ello impide a estos Tribunales sustituir a la Administración en cuanto tiene de discrecional el ejercicio de esa potestad reglamentaria.

Por su claridad al respecto, queríamos resaltar la Sentencia 1727/2019 de 13 de diciembre de la Sección Quinta de la Sala III del Tribunal Supremo, que apunta cómo el control jurisdiccional de la potestad reglamentaria “alcanza a la observancia del procedimiento de elaboración legalmente establecido, con respeto al principio de jerarquía normativa y de inderogabilidad singular de los reglamentos, así como la publicidad necesaria para su efectividad (art. 9.3 CE), según establece el art. 52 de la Ley 30/92, y el art. 131 de la actual Ley 39/2025, y que son las delimitaciones sustantivas y formales de la potestad reglamentaria las que determinan el ámbito del control judicial de su ejercicio, atribuido por el art. 106 de la Constitución, en relación con el art. 1 de la Ley 29/98, a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo que se plasma en el juicio de legalidad de la disposición general en atención a las referidas previsiones de la Constitución y el resto del ordenamiento, que incluye los principios generales del Derecho (interdicción de la arbitrariedad, proporcionalidad,…), y que conforman las referidas exigencias sustantivas y formales a las que ha de sujetarse, cumplidas las cuales, queda a salvo y ha de respetarse la determinación del contenido y sentido de la norma, que corresponde al titular de la potestad reglamentaria que se ejercita y que no puede sustituirse por las valoraciones subjetivas de la parte o del propio Tribunal que controla la legalidad de la actuación, como resulta expresamente del artículo 71.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, que aun en el supuesto de anulación de un precepto de una disposición general no permite determinar la forma en que ha de quedar redactado el mismo”.

Como señala la sentencia de 16 de diciembre de 2008 (rec. 61/2007), que cita la anteriormente referida, “las apreciaciones subjetivas del recurrente sobre la oportunidad del criterio establecido por el titular de la potestad reglamentaria, cualquiera que sea la valoración que merezca, no constituye una razón o motivo de nulidad de la disposición, pues, como ya señalamos al examinar la jurisprudencia sobre el alcance del control jurisdiccional de la potestad reglamentaria, se trata de valoraciones que pertenecen al ámbito de la discrecionalidad y consiguiente decisión del contenido y sentido de la norma, que corresponde al titular de la potestad reglamentaria que se ejercita, sin que la impugnación de una disposición general pueda fundarse en los criterios de oportunidad o conveniencia subjetivos de quien la impugna, como señala la sentencia de 5 de diciembre de 2007, consideraciones de oportunidad que, como indica la sentencia de 13 de junio de 2007, no suponen en modo alguno que la regulación sea contraria a derecho”.

En definitiva, el contenido discrecional del ejercicio de la potestad reglamentaria de la administración resulta inalcanzable para la función revisora de la jurisdicción, pero no su sometimiento a la Ley y principios generales del derecho y respeto a las garantías y trámites para su ejercicio.

No podemos dejar de reseñar, por último que nuestro ordenamiento jurídico-procesal y la jurisprudencia sí que amparan en sede jurisdiccional “una pretensión de condena a la Administración a que elabore y promulgue una disposición reglamentaria, e incluso a que ésta tenga un determinado contenido, en la medida que se constate y declare la efectiva existencia de una obligación o deber legal de dictar la norma reglamentaria en ese determinado sentido” (Sentencias de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 13 de septiembre de 2019, rec. 492/2017 o de la Sala III del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2019, rec. 691/2017).

Son muchos padres y madres los que se preguntan, si con el panorama económico actual está permitido y justificado no hacer frente a la pensión de alimentos acordada por resolución judicial, al haber visto sus ingresos recortados de manera radical. A esta pregunta y también a que se puede hacer queremos dar respuesta en este post.

Desde el 14 de marzo, estamos viviendo unos momentos especialmente duros. A estas alturas muchos progenitores se han visto afectados por ERTES, despidos y ceses de actividad. Con este panorama, muy poco se está hablando de las repercusiones que en el derecho de familia va a tener esta crisis, que comenzó siendo sanitaria y que a día de hoy, además de haberse cobrado más de 25.000 fallecidos, está teniendo unas consecuencias nunca vistas en el terreno económico.

El RD 463/2020 por el que se declara el Estado de Alarma NO legitima el incumplimiento de resoluciones judiciales y por tanto NO suspende la obligación de pago de pensión de alimentos a favor de los hijos que haya sido acordada por resolución judicial.

Como hemos dicho anteriormente, son muchos progenitores los que a estas alturas han visto reducidos sus ingresos de manera considerable y repentina, y se ven en la difícil situación en la que, los exiguos ingresos que puedan tener ni siquiera alcanzan para cubrir su propia subsistencia y por tanto no pueden hacer frente al pago de la pensión de alimentos acordada en sentencia.

El impago de pensión de alimentos puede dar lugar al inicio en la vía civil de un procedimiento de ejecución de sentencia. Con una sola mensualidad impagada se podría iniciar el procedimiento que, además, en el caso de no poder justificar que se ha pagado, conllevaría la condena en costas.

Por otro lado, también puede dar lugar al inicio de un procedimiento penal contemplado en el artículo 227 del Código Penal, para lo que se requiere el impago de 2 meses consecutivos o 4 no consecutivos. Las penas aparejadas pueden ser de prisión de 6 meses a 3 años o multa de 12 a 24 meses. En este caso jugará un papel importante el dolo, es decir, si existe o no una intención de no cumplir y no una imposibilidad de cumplir.

Con esto queremos dejar claro que el impago de la pensión de alimentos no es ningún juego y puede acarrear consecuencias nefastas.

SI NO PUEDO DEJAR DE PAGAR Y TAMPOCO TENGO INGRESOS PARA PAGAR ¿QUE PUEDO HACER?

El artículo 152.2 del Código Civil establece lo siguiente: “ Cesará también la obligación de dar alimentos: 2ºCuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia”.

A la vista de este artículo podría resultar clara la solución, la obligación quedaría suspendida y problema arreglado. Pero esto no es así, y debemos realizar dos apreciaciones relevantes:

           1.- La suspensión no es automática

   2.- No puede perpetuarse en el tiempo.

La obligación de prestar alimentos a los hijos tiene su base en el principio de protección y solidaridad familiar contemplado en el artículo 39 de la CE.

Entendiendo por tanto que la obligación de alimentos no se suspende de manera automática por una merma considerable de ingresos, ni siquiera por la pérdida total, la posible solución pasa por instar un procedimiento de modificación de medidas, para tratar de acomodar el importe de la pensión de alimentos a la situación económica actual o incluso su suspensión por un tiempo determinado – en los casos más extremos – y siempre bajo la premisa de acreditar contundentemente la pérdida total o reducción sustancial de ingresos.

 Para estos supuestos, el RD Ley 16/2020 en sus artículos 3 a 5 prevé un procedimiento judicial especial y sumario durante la vigencia del estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización. El artículo 3 en su apartado b establece se tramitarán por este procedimiento las demandas “que tengan por objeto solicitar la revisión de las medidas definitivas sobre cargas del matrimonio, pensiones económicas entre cónyuges y alimentos reconocidos a los hijos, adoptadas en aplicación de lo dispuesto en el artículo 774 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, cuando la revisión tenga como fundamento haber variado sustancialmente las circunstancias económicas de cónyuges y progenitores como consecuencia de la crisis sanitaria producida por el COVID-19”.

 El artículo 5.1 establece que la demanda deberá ir acompañada de prueba documental indispensable consistente en “ certificado expedido por la entidad gestora de las prestaciones en el que figure la cuantía mensual percibida en concepto de prestaciones o subsidios de desempleo, en caso de situación legal de desempleo, o bien el certificado expedido por la Agencia Estatal de Administración Tributaria o por las administraciones tributarias competentes de la Comunidad Foral de Navarra o de los Territorios Históricos del País Vasco, sobre la base de la declaración de cese de actividad declarada por el interesado que acredite el cese de actividad o disminución de ingresos, en el caso de trabajadores por cuenta propia”.

De cualquier manera, hay que tener en cuenta que la Justicia española venía ya sufriendo un colapso importante con anterioridad, por lo que la urgencia con la que se tramiten estos procedimientos debe tomarse con cautela.

NUESTRO CONSEJO PROFESIONAL

Para todos aquellos obligados al pago de pensión de alimentos y que se hayan visto afectados por una pérdida total o reducción importante de ingresos – entre un 25% y un 35% – nuestro consejo es que actúen con rapidez, bien tratando de alcanzar acuerdos con sus exparejas (la opción las deseable, beneficiosa y rápida) SIEMPRE por escrito, o bien iniciando el procedimiento al amparo del RD Ley 16/2020, teniendo muy presente que se deberá acreditar documentalmente junto con la demanda, la pérdida o reducción de ingresos, por lo que resulta trascendental, sobre todo en el caso de autónomos y empresarios tener toda la situación contable ordenada y clara a fin de acreditar el cese o reducción de ingresos.

Desde el pasado 15 de abril es posible la presentación de demandas y escritos judiciales, por lo que recomendamos iniciar cuanto antes, pese a qué por el momento, una vez presentada la demanda, posiblemente su tramitación quede pendiente hasta la finalización del estado de alarma. Esto puede ayudar a paliar los efectos adversos de un procedimiento por impago de la pensión de alimentos. 

Con independencia de la presentación de demanda de modificación de medidas, nuestro consejo es NO dejar de pagar, aunque sea una cantidad menor a la estipulada, ya que una ejecución de sentencia puede acarrear una deuda mayor porque se sumará a la cantidad reclamada intereses y costas.

Mª del Pilar Heredero Giménez

Abogado

Doctrina clásica de que el derecho autonómico no puede acceder a la casación

Con anterioridad a la entrada en vigor de la sustancial modificación del recurso de casación operado por la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio, únicamente podían acceder al recurso de casación los recurso contra sentencias fundados en infracción –relevante y determinante- de “normas de Derecho estatal o comunitario europeo” (art. 86.4 LJCA).

De ahí que, a sensu contrario, la doctrina jurisprudencial pacífica y consolidada de la Sala III del Tribunal Supremo estableciera que “Cuando el recurso se funde en infracción de normas de derecho autonómico, la sentencia no será susceptible de recurso de casación”. Jurisprudencia, de la que son representativas, entre otras, la Sentencia del Pleno de 30 de noviembre de 2007 (rec. 7638/02) o las Sentencias de 25 de enero de 2010 (rec. 5812/04), 3 de mayo de 2010 (rec. 581/05), 10 de diciembre de 2012 (rec. 105/10), 14 de marzo de 2013 (rec. 3673/10), o de 2 de febrero de 2015 (rec. 2062/2013)[1].

Nuevo recurso de casación autonómico

Esta situación ha cambiado radicalmente a partir de la reforma del recurso de casación operada en el año 2015. La nueva redacción del artículo 86 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa regula, en sus párrafos segundo y tercero, el recurso de casación fundado en infracción de normas autonómicas. Y lo hace en estos términos, sin duda insuficientes[2]:

“Cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma será competente una Sección de la Sala de lo Contencioso-administrativo que tenga su sede en el Tribunal Superior de Justicia compuesta por el Presidente de dicha Sala, que la presidirá, por el Presidente o Presidentes de las demás Salas de lo Contencioso-administrativo y, en su caso, de las Secciones de las mismas, en número no superior a dos, y por los Magistrados de la referida Sala o Salas que fueran necesarios para completar un total de cinco miembros.

Si la Sala o Salas de lo Contencioso-administrativo tuviesen más de una Sección, la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia establecerá para cada año judicial el turno con arreglo al cual los Presidentes de Sección ocuparán los puestos de la regulada en este apartado. También lo establecerá entre todos los Magistrados que presten servicio en la Sala o Salas[3]”.

Así pues, se erige expresamente a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia como órganos judiciales superiores que culminan la organización jurisdiccional en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma y por tanto supremos intérpretes de la normativa administrativa emanada de éstas, en una posición análoga a la del Tribunal Supremo, aunque respecto del ordenamiento autonómico, como señala QUINTANA.

Compatibilidad recurso casación estatal y autonómico

Como quiera que en un litigio pueden verse concernidos ambos ordenamientos –estatal y autonómico-, existe la posibilidad de que contra una misma resolución judicial se interponga tanto el recurso de casación ‘estatal’ -ante la Sala III del Tribunal Supremo- como el ‘autonómico’ –ante la Sección de Casación del TSJ-, tal y como ha reconocido –entre otros- el Auto del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2017 (rec. 1271/2017), cuando señala que: “La ley no impide la preparación simultánea o sucesiva de ambos recursos, siempre que se haga dentro de los plazos legalmente establecidos.”

En tal caso, pesa sobre la parte recurrente la carga de “dejar sentado en su escrito de preparación cuál es su pretensión concreta respecto a la preferente tramitación de uno u otro recurso”, si bien su ‘propuesta’ no condiciona la decisión al respecto, que en todo caso corresponde al Tribunal de instancia, el cual “deberá ponderar la influencia que la decisión que eventualmente pueda adoptarse en el recurso de casación estatal tiene sobre el litigio principal y caso de advertir que la decisión adoptada puede condicionar el resultado del litigio y consecuentemente el pronunciamiento que debiera recibir el recurso de casación autonómico, deberá tramitar el recurso de casación estatal estando a la espera de la decisión que adopte el Tribunal Supremo para pronunciarse sobre la preparación del recurso de casación autonómico”.

Preparación, simultánea, de los recursos de casación “estatal” y “autonómico”.

Sentada pues la posibilidad de la preparación simultanea o sucesiva de ambos recursos, otra cuestión procesal que no ha sido expresamente resuelta en la reforma de la Ley Jurisdiccional operada por la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio, es la de si estos recursos –cuando se formulasen sucesivamente- deben prepararse de manera conjunta, en un mismo escrito de preparación (con respecto en todo caso a los criterios extrínsecos y de extensión adoptados por la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo[4]) o por separado en sendos escritos.

A esta cuestión han dado respuesta sendos Autos de la Sección Primera de la Sala III del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2019, rec. 97/19 y 12 de diciembre del mismo año, rec. 6272/19, fallando que ambos recursos pueden prepararse simultáneamente, pero por separado. Juntos pero no revueltos.

Y así señala la Sección de (in)Admisión de la Sala III que “Ciertamente, ambos recursos pueden coexistir, pues en un mismo pleito pueden resultar aplicables tanto las normas estatales o europeas, por un lado, como las autonómicas, por otro; pero uno y otro recurso no pueden promoverse a la vez en el mismo escrito, sino que han de articularse de forma separada (esto es, en escritos distintos), al ser diferentes el órgano judicial encargado de su respectiva resolución, y el Derecho concernido en cada uno”.

Los recursos de casación estatal y autonómico pueden prepararse juntos, pero no revueltos: esto es, simultáneamente, pero en escritos separados.

 PS: Como es sabido, el artículo 90.8 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en su la nueva redacción dada por la Disposición Final Tercera de la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio reza que: «La inadmisión a trámite del recurso de casación comportará la imposición de las costas a la parte recurrente, pudiendo tal imposición ser limitada a una parte de ellas o hasta una cifra máxima.»

Las costas impuestas oscilan en la actualidad entre 1.000 y 2.000 euros, en función de que se haya formulado o no oposición por la parte recurrida.

En los Autos comentados de de 19 de abril y 12 de diciembre de 2019, el Tribunal Supremo hizo ejercicio de tal facultad, condenando en costas a la recurrente –aún limitadas a 1.000,00 €-, aún cuando no hubo oposición ni actividad procesal alguna de las partes recurridas, vencedoras o favorecidas por la sentencia. En estos términos planteada la cuestión, la condena en costas parece –en nuestra opinión- algo del todo ajeno al pacífico y reiteradamente declarado carácter indemnizatorio de la condena en costas y se ofrece más bien como una penalidad o sanción al recurrente.

[1] Únicamente “pueden distinguirse dos situaciones en las que el recurso de casación contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia fundado esencialmente en la infracción del derecho autonómico será viable” (apuntaban las SSTS 02.02.2015, rec. 2062/2013, 03.07.2009, rec. 1589/06, 30.01.2008, rec. 6555/04):

–         En primer lugar, cuando el derecho autonómico reproduzca derecho estatal de carácter básico,

–         cuando se invoque la vulneración de la jurisprudencia recaída sobre un precepto de derecho estatal, aunque no tenga carácter básico, cuyo contenido sea idéntico al del derecho autonómico.

Y este planteamiento ni tan siquiera resultaba pacífica, pues en materia de urbanismo las Sentencias de 30 de abril de 2009, 10 de noviembre de 2008 (rec. 2298/20053) o de 30 de julio de 2008 (rec. 5598/2004) –entre otras muchas- señalaron que “(…) poco importa que la regulación autonómica sea reproducción de las previsiones del ordenamiento del Estado, puesto que el ejercicio por una Comunidad Autónoma de potestades legislativas en materias sobre las que le han sido transferidas las correspondientes competencias determina que el derecho resultante haya de imputarse a esa Comunidad, sin que pierda su naturaleza porque el contenido material de la regulación regional coincida con el de la estatal”.

[2] Lo que le ha granjeado no pocas críticas doctrinales: RODRIGUEZ, E, “La imprecisa regulación del recurso de casación autonómico“, Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 926/2017 o QUINTANA, JP, “El recurso de casación autonómica del orden contencioso-administrativo: su asimétrica e insatisfactoria configuración”, Revista de Jurisprudencia El Derecho, 01.10.2017, entre otras.

[3] Regulación que ha sido considerada conforme con el orden constitucional por la Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2018, de 29 de noviembre, que desestimóla cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, por entender que dichos párrafos 2º y 3º del artículo 86.3 LJCA vulneraban los arts. 122.1 CE por la carencia de rango de ley orgánica exigido, 9.3 (principio de seguridad jurídica), 14 por infracción del principio de igualdad ante la ley y 24 por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

[4] Adoptados por el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo y que limita la extensión máxima de estos escritos (25 folios la interposición, 15 la preparación), imponiendo un tipo de letra, tamaño e interlineado determinados así como el empleo de una carátula que identifique el tipo de escrito de que se trata, el objeto del recurso, órgano de procedencia, partes…