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El fracking y el Tribunal Constitucional

El fracking ante el Tribunal Constitucional

La fractura hidráulica o fracking consiste en una técnica no convencional de explotación de hidrocarburos del subsuelo, principalmente gas natural o de esquisto atrapado no en bolsas sino principalmente entre las capas de pizarra mediante la inyección de agua, arena y productos químicos a alta presión a través de un pozo para romper la roca madre en la que están alojados y que se encuentra aproximadamente a dos kilómetros de profundidad, para poder extraerlos.Pese al gran interés de la industria energética y sus diferentes grupos de presión, las enormes reticencias que ha suscitado esta técnica por sus importantes efectos ambientales adversos 1 , que se pueden resumir en:

  • Enorme consumo de agua
  • Contaminación de los acuíferos por los fluidos vertidos, tanto a aguas superficiales como subterráneas, con productos químicos y aún radioactivos,
  • Contaminación atmosférica por emisiones fugitivas de metano,
  • Contaminación acústica,
  • Contaminación de los suelos por la infiltración de la mezcla del fracking y los derrames en el proceso productivo y de transporte,
  • Alteración del paisaje por la instalación de las plataformas de extracción, balsas de decantación y vías de acceso,
  • Sismicidad inducida, provocada por la inyección presurizada de la mezcla de fracking que quiebra la pizarra para permitir la liberación de los hidrocarburos, lo que puede causar simultáneamente, movimientos involuntarios en las demás placas.

Además, por supuesto, de perpetuar la dependencia a los combustibles fósiles, que tan graves consecuencias esta teniendo para el equilibrio climático y ecológico del planeta.

El subsuelo de España —principalmente, en de la cuenca vasco-cantábrica— alberga unas reservas de gas de esquisto más que significativas en las que distintas empresas, de capital norteamericano en la mayoría de los casos, había centrado su interés.

La reacción social, precisamente por los impactos ambientales y socioeconómicos asociados a estas técnicas extractivas no se hizo esperar, sucediéndose numerosas manifestaciones, campañas de información, y demás actividades de protesta a lo largo de todos los territorios sobre los que existía interés comercial en la explotación de los yacimientos no convencionales de hidrocarburos de su subsuelo; rechazo social que tuvo su reflejo en distintas leyes autonómicas que, de un modo u otro, venían a prohibir o limitar al máximo, la técnica del fracking en sus ámbitos territoriales.Así se aprobaron sucesivamente:

  • Ley del Parlamento de Cantabria 1/2013, de 15 de abril, por la que se regula la prohibición en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cantabria de la fractura hidráulica como técnica de investigación y extracción de gas no convencional
  • Ley del Parlamento de La Rioja 7/2013, de 21 de junio, por la que se regula la prohibición en el territorio de la Comunidad Autónoma de La Rioja de la fractura hidráulica como técnica de investigación y extracción de gas no convencional
  • Ley Foral 30/2013, de 15 de octubre, del Parlamento de Navarra, por la que se prohíbe en el territorio de la Comunidad Foral de Navarra el uso de la fractura hidráulica como técnica de investigación y extracción de gas no convencional.
  • Ley 2/2014, de 27 de enero, de medidas fiscales, administrativas, financieras y del sector público de Cataluña
  • Ley del Parlamento vasco 6/2015, de 30 de junio, de medidas adicionales de protección medioambiental para la extracción de hidrocarburos no convencionales y la fractura hidráulica
  • Ley 1/2017 de las Cortes de Castilla-La Mancha, de 9 de marzo, por la que se establecen medidas adicionales de protección de la salud pública y del medio ambiente para la exploración, investigación o explotación de hidrocarburos utilizando la técnica de la fractura hidráulica.

Todas ellas fueron recurridas por el Gobierno de la Nación en defensa de las competencias estatales exclusivas para dictar las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica, las del régimen jurídico de las administraciones públicas y las bases del régimen minero y energético; en suma, por ser objetivamente contrarias a la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos que sí autoriza y regula el empleo de la técnica de la fractura hidráulica o fracking en sus artículos arts. 3.1 b), 7 y 9.5. Una tras otra, el Tribunal Constitucional ha venido declarando inconstitucionales y por tanto nulas estas leyes autonómicas anti-fracking en sus Sentencias 106/2014, de 24 de junio, 134/2014, de 22 de julio, 208/2014, de 15 de diciembre, 73/2016, de 14 de abril y 8/2018, de 25 de enero 2 , quedando únicamente pendiente de resolver el recurso deducido contra la más reciente Ley castellano manchega.

Por tanto, el Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el régimen del fracking desde una perspectiva competencial, estableciendo al efecto la doctrina que resume el Fundamento Jurídico Tercero de su reciente Sentencia 8/2018, de 25 de enero en los siguientes términos:

a) El artículo 9.5 LSH es formal y materialmente básico al amparo del artículo 149.1.25 y 13 CE, pues está dictado «con el objetivo de clarificar aspectos jurídicos relacionados con técnicas de exploración y producción de hidrocarburos y de garantizar la unidad de criterio en todo el territorio español»; «constituye un marco o denominador común de necesaria vigencia en el territorio nacional, referido al empleo de una técnica habitual en la industria para la investigación y extracción de gas de esquisto o no convencional», pues «se trata de evitar los posibles desequilibrios o desigualdades en el conjunto del sistema a los que podría conducir la fijación de criterios unilaterales por las Comunidades Autónomas que supongan la inclusión o exclusión de determinadas técnicas habituales en la industria para la investigación y extracción de hidrocarburos». Asimismo justifica su carácter básico «el interés que lleva consigo el aprovechamiento de hidrocarburos no convencionales por su contribución al abastecimiento energético… por las posibilidades que ofrece esta técnica de mejorar la productividad de las explotaciones de los yacimientos de gas no convencional» [SSTC 106/2014, FJ 6 c); 134/2014, FJ 2 c); 208/2014, FJ 2 c), y 73/2016, FJ 7].

b) Del mismo modo, es formal y materialmente básica al amparo del artículo 149.1.23 CE la exigencia de una «previa declaración de impacto ambiental favorable para autorizar los ‘proyectos consistentes en la realización de perforaciones para la exploración, investigación o explotación de hidrocarburos que requieran la utilización de técnicas de fracturación hidráulica’» contenida en la Ley de evaluación ambiental, según se ha expuesto más arriba [SSTC 106/2014, FJ 6 d); 134/2014, FJ 2 c); 208/2014, FJ 2 c), y 73/2016, FJ 7]. 

c) Teniendo en cuenta la cobertura competencial expuesta, las comunidades autónomas no pueden prohibir de manera absoluta e incondicionada el empleo de esta técnica de la fractura hidráulica al amparo de sus competencias en materia de sanidad, del artículo 149.1.16 CE: «[l]a competencia exclusiva del Estado, ex artículo 149.1.13 y 25 CE, para regular la técnica de la fractura hidráulica en la exploración, investigación y explotación de hidrocarburos no convencionales, no puede resultar excluida por la competencia de desarrollo legislativo de la legislación básica en materia de protección de la salud que corresponde a la Comunidad Autónoma» [SSTC 106/2014, FJ 8 a); 134/2014, FJ 2 f), y 208/2014, FJ 2 f)]. 

d) La prohibición del fracking tampoco puede entenderse amparada en las competencias estatutarias sobre ordenación del territorio (artículo 148.1.3 CE y, en este caso, artículo 10.31 del Estatuto de Autonomía para el País Vasco). La «competencia ‘exclusiva’ que en materia de ordenación del territorio y urbanismo tienen estatutariamente atribuidas las Comunidades Autónomas no autoriza a desconocer las competencias que, con el mismo carácter de exclusivas, vienen reservadas al Estado por virtud del artículo 149.1 CE; su ejercicio puede lícitamente condicionar la competencia de las Comunidades Autónomas», según consolidada jurisprudencia de este Tribunal. De este modo, ese título competencial no ampara normas autonómicas que califiquen «el empleo de la técnica del fracking como infracción urbanística» y ordenen «a las autoridades y funcionarios de la Administración autonómica y de las entidades locales … que adopten las medidas oportunas para la paralización de las actividades que se realicen contraviniendo la prohibición del fracking, así como para reponer la situación alterada a su estado originario» [SSTC 106/2014, FJ 8 c), y 73/2016, FJ 8].

e) Finalmente, la competencia de las comunidades autónomas para establecer «normas adicionales de protección» del medio ambiente, prevista en el artículo 149.1.23 CE y asumida en los respectivos Estatutos de Autonomía, tampoco ampara la «prohibición absoluta e incondicionada» de la técnica de la fractura hidráulica. Una «prohibición absoluta e incondicionada de la técnica de la fractura hidráulica en todo el territorio de la Comunidad Autónoma … contradice de manera radical e insalvable lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 9 de la Ley del sector de hidrocarburos … en cuya virtud se autoriza la aplicación de la técnica de la fractura hidráulica en el desarrollo de los trabajos de exploración, investigación y explotación de hidrocarburos no convencionales … De conformidad con la normativa básica estatal, los proyectos que impliquen la utilización de la técnica de la fractura hidráulica quedan así sujetos al procedimiento de evaluación de impacto ambiental legalmente previsto, que supone un preceptivo trámite de información pública, consultas a las Administraciones públicas afectadas y a personas interesadas sobre el proyecto y el estudio de impacto ambiental presentado (que ha de comprender las medidas adecuadas que permitan prevenir, corregir y, en su caso, compensar, los posibles efectos adversos de la actividad sobre el medio ambiente, así como un programa de vigilancia ambiental para garantizar el cumplimiento de las medidas preventivas, correctoras y compensatorias, en todas las fases del proyecto). En el marco de este procedimiento deberá quedar garantizada la máxima protección del medio ambiente y de los recursos naturales, sin que pueda autorizarse ningún proyecto que no haya obtenido la previa declaración de impacto ambiental favorable. De este modo la Administración que resulte competente en cada caso para autorizar los proyectos que impliquen la utilización de la técnica de la fractura hidráulica, ya sea el Estado o la Comunidad Autónoma, deberá llevar a cabo de forma previa la correspondiente evaluación de impacto ambiental de cada proyecto, en la que habrá de hacerse efectivo el principio de precaución, de suerte que, como es obvio, se denegará la autorización del proyecto que suponga el empleo de la técnica del fracking si el resultado de la evaluación de impacto ambiental del mismo es negativo» [SSTC 106/2014, FJ 8 a); 134/2014, FJ 2 e), y 208/2014, FJ 2 e)] 

f) La indicada competencia para establecer normas adicionales de protección del medio ambiente permite a las comunidades autónomas imponer «requisitos y cargas para el otorgamiento de autorizaciones y concesiones no previstos por la legislación estatal»; ahora bien, siempre que tales exigencias sean «razonables y proporcionadas al fin propuesto» y no «alter[en] el ordenamiento básico en materia de régimen minero y energético» [SSTC 106/2014, FJ 8 a), y 73/2016, FJ 8]. Por no cumplir estas condiciones, la citada STC 73/2016 declaró la inconstitucionalidad y nulidad del artículo 167 de la Ley del Parlamento de Cataluña 2/2014, que añadió un nuevo apartado 10 al artículo 47 del texto refundido de la Ley de urbanismo de Cataluña. Aunque el citado precepto no establecía una prohibición absoluta e incondicionada en todo el territorio de la comunidad, como hacían las normas examinadas en las SSTC 106/2014, 134/2014 y 208/2014, el Tribunal la consideró igualmente incursa en inconstitucionalidad por privar de eficacia a las bases estatales. El citado artículo 47.10 de la Ley de urbanismo de Cataluña establecía la prohibición de emplear la técnica de la fractura hidráulica en suelo no urbanizable cuando pudiera tener efectos negativos sobre las características medioambientales y socioeconómicas de la zona «o en relación con otros ámbitos competenciales de la generalidad». Aunque la STC 73/2016 reconoció que el precepto no contenía una prohibición absoluta e incondicionada, como ya se ha dicho, y que respondía además «claramente a una finalidad tuitiva del medio ambiente», concluyó sin embargo que el precepto no cumplía con los requisitos de efectuar una «determinación precisa de  requisitos razonables y proporcionados al fin de protección medioambiental» y respetar y no alterar las bases estatales. Consideró el Tribunal que el precepto en realidad procedía a «reformula[r]» las bases estatales dando lugar a «equívocos» y a mandatos que «reducen, dificultan o impiden [la] eficacia» de esas bases (STC 73/2016, FJ 9); en suma, que resultaban incompatibles con ellas. Y por tal motivo declaró su inconstitucionalidad y nulidad, no aceptando tampoco la interpretación conforme pretendida desde la comunidad autónoma autora de la norma (FJ 10, con remisión a la doctrina de las leges repetitae). 

g) Por último, y ante la reiteración de alegaciones por las partes dirigidas a defender las ventajas o riesgos de la fractura hidráulica, acompañadas con informes técnicos en apoyo de sus argumentaciones, conviene igualmente recordar que «no corresponde a este Tribunal tomar postura sobre un tema de tan debatido alcance», ni sobre «las ventajas e inconvenientes de la fractura hidráulica como técnica de exploración y explotación de hidrocarburos no convencionales», que han dado lugar a «un amplio debate no sólo técnico, sino también social, a nivel nacional e internacional». A este Tribunal Constitucional le corresponde «únicamente dictaminar si la Ley impugnada ha incurrido o no en inconstitucionalidad, por extralimitación —alegada por el Gobierno— de sus competencias en la materia» (SSTC 73/2016, FJ 8, y 106/2014, FJ 2).

 

No cabe, por tanto, que una Comunidad Autónoma prohíba de manera absoluta e incondicionada la técnica de fracking, ni que establezca limitaciones a la misma que en la práctica supongan una prohibición a la misma, por no resultar “razonables y proporcionados al fin de protección medioambiental”.

Ello no obstante, el Tribunal Constitucional ha considerado que la prohibición “del uso de la técnica de la fractura hidráulica para la explotación de hidrocarburos en aquellos espacios clasificados como de riesgo de vulnerabilidad media, alta o muy alta en el mapa de vulnerabilidad a la contaminación de los acuíferos” que introdujo el artículo 5 de la Ley vasca 6/2015, de 30 de junio, de medidas adicionales de protección medioambiental para la extracción de hidrocarburos no convencionales y la fractura hidráulica, y que afectaría al treinta y siete por ciento del País Vasco, constituye “una norma claramente tuitiva del medio ambiente” que tiene perfecto acomodo en las competencias autonómicas de desarrollo de la legislación estatal básica en materia de medio ambiente y que no resulta genérica, incondicionada, irrazonable ni desproporcionada.


1 En relación a los impactos ambientales de la fractura hidráulica puede consultarse, por ejemplo, el artículo “El Fracking: Impactos ambientales y socioeconómicos” de Claudia Lucía Valdés Aguirre del Instituto Universitario de Ciencias Ambientales de la Universidad Complutense de Madrid, accesible en http://www.mufm.fr/sites/mufm.univ-toulouse.fr/files/claudia_lucia_valdes_aguirre.pdf

2 http://www.boe.es/boe/dias/2018/02/21/pdfs/BOE-A- 2018-2464.pdf

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